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零零九配资:两融和场外配资是否违法?

场外配资合同,简单的讲就是借钱炒股合同。主要分为融资方直接交易类型和结构化信托投资类型,两种类型的主要区别在于该业务是否通过信托企业。


深圳中院在《关于审理场外股票融资合同纠纷案件的裁判指引》(以下简称“《裁判指引》”)对其定义为“未经金融监督管理部门批准,法人、自然人或其他组织之间约定酿方向配资方交纳一定现金或一定市证券作为保证金,配资方按杠杆比例,将自有资金、信托资金或其它来源的资金出借给融资方用于买卖股票,并固定收取或按盈利比例收取利息及管理费,融资方将买入的股票及保证金让与给配资方作担保,设定警戒线和平仓线,配资方有权有资产市值达到平仓线后强行卖出股票以偿还本息的合同。包括但不限于具有上述实质内容的新浦金澳门合同、借钱炒股合同、委托理财合同、合作经营合同、信托合同等。”


场外配资并非新鲜物,早在上世纪90年代就已经产生,但是却在2015年后成为热点话题。主要是因为在此之前,场外配资由于其人工技术操作的局限性而不成规模、未成气候,难以形成较大的影响力。而随着近几年互联网技术的发展由App自动盯仓取代了人工盯仓解决了技术操作难题,兼之金融政策的宽松化,导致场外配资的飞跃式发展。有机构甚至认为,在2015年股灾前,场外配资甚至达到3万亿以上的庞大资金规模,从而成为证券市场监管所必须严肃面对的新问题。


1、 场外配资合同的合法性


2015年以来,证监会对场外配资行为进行了强力的清理活动,对以铭创、同花顺、HomsApp为代表的伞型信托App进行严厉查处。2015年7月12日,证监会所发布的《关于清理整顿违法从事证券业务活动的意见》明确规定“严禁账户持有人通过证券账户下设子账户、分账户、虚拟账户等方式违规进行证券交易”。截止至目前为止,场外配资行为已经丧失了其在2014、2015年的风头,逐渐转入地下等形式,相应的配资企业也多以美股、港股为业务主态。


场外配资合同的核心问题是“能否将本人的证券账户借给他人使用”,针对这一问题,大家看相应的法律规定:


《证券法》第八十条规定,“禁止法人非法利用他人账户从事证券交易;禁止法人出借自己或者他人的证券账户”; 第二百零八条对上述行为作出具体处罚规定,但是《证券法》只是禁止“法人”非法利用他人账户从事证券交易,而并没有针对“自然人”,而实践中,配资企业为了规避这一法律规定,均是以自然人进行开户,由于自然人证券开户的数量放开至20个,操作层面上完全可以满足一般配资企业的业务需求。


《证券登记结算管理办法》第二十二条规定“投资者不得将本人的证券账户提供给他人使用”。将禁止出借账户的主体从法人扩展至所有交易主体。

在梳理涉及场外配资的相关法律法规后,大家可以发现,对配资合同违法性评价,多是证监会的部门规章,而依据《合同法》第五十二条的规定,部门规章无法作为否定合同效力的依据。实际上,对场外配资的查处缺乏顶层法律层面的支撑,民事司法裁判中也缺乏否定场外配资合同效力的相关法律依据。


2、 目前解决场外配资合同的司法裁判主要的两种思路


结合此前的司法裁判,大家可以看到目前司法实践中,解决场外配资合同主要有将场外配资合同定性为委托理财或民间借贷合同两种思路。如果将场外配资合同定性为委托理财合同,融资方和配资方均应承担投资的风险,往往是以双方所约定的利润分配比例对风险进行承担;如将其定性为借款合同,则应当按照目前最高院针对民间借贷的司法说明规定,划定配资方的收益上限。这两种裁判思路,均与融、配资双方真实的交易意图存在相当的差异,也无法完全解决诸多场外配资合同所特有的问题,如强制平仓情况下的责任承担。


3、 《裁判指引》所明确的解决思路


2015年12月21日,深圳中级人民法院发布的《裁判指引》是一次在整体敬重融、配资双方基本商事交易契约前提下,在现有的法律框架内对该类交易纠纷的有益尝试。

《裁判指引》首先明确场外配资合同纠纷案由可确定为”场外股票融资合同纠纷”,独立于委托理财或民间借贷纠纷。


在合同性质上,敬重现实和现有的司法规则,将场外配资合同明确为无效合同。但是,在实际的融、配资方责任承担、损失承担方面,却敬重了双方在合同中的约定,这种思路让人联想到2004年最高院对建筑工程施工合同纠纷的司法说明。这种敬重主要体现在以下两方面:


一是保障了一定前提下配资方的约定的收益,即《裁判指引》第八条“合同结算期届满,配资账户中股票市值未触及合同约定的股票平仓线,融资方请求配资方按照合同约定返还保证金及投资收益的,人民法院应予支撑”;

二是配资方的有限过错承担,即《裁判指引》第九条,在配资方依照合同强行平仓的情况下,法院支撑该种行为的免责;另一方面,对于非配资方过错无法强行平仓情况下,配资方对该损失免责。


场外配资活动源于民间资本的投资渠道的狭窄和实体经济的不振,对证券市场的作用是利是弊,尚存争议,大家看到清华国家金融研究院《完善制度设计提升市场信心建设长期健康稳定发展的资本市场》对于此种交易活动尚有包容之意。对于民间资本的投资方式,更多的应是疏导和监管,提升门槛是一种简单易行但却略显粗糙的方式。

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