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「期货 配资 诉讼案例」期货配资被骗血本无归

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期货 配资 诉讼案例:期货配资被骗血本无归

报案,这个绝对的诈骗案,能解决的,只要他有汇款号码,就能破案。或者你去别的论坛发发这个文件,会有很多被这个企业骗得人集体投诉,即将破获一个大案!也洗会上电视呢,这是冷门案子啊,电视还没演过呢,你给市里或者省里的报纸打打电话,寻求一下媒体协助,公安局也许会更加重视。希翼你的钱能拿回来,5万,不少。

期货 配资 诉讼案例:期货配资企业诈骗判刑800万如何判刑

根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的说明》(2011年4月8日起施行)的规定:诈骗公私财物价值三千元至一万元以上和三万元至十万元以上、五十万元以上的,应当分别认定为刑法第二百六十六条规定的“数额较大”与“数额巨大”、“数额特别巨大”。 刑法第二百六十六条 诈骗公私财物,数额较大的,处三年以下有期徒刑、拘役或者管制,并处或者单处罚金;数额巨大或者有其他严重情节的,处三年以上十年以下有期徒刑,并处罚金;数额特别巨大或者有其他特别严重情节的,处十年以上有期徒刑或者无期徒刑,并罚金或者没收财产。

期货 配资 诉讼案例:期货配资违法需要判刑吗

需要判刑,视金额大小而定。根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的说明》第一条规定:诈骗公私财物价值三千元至一万元以上、三万元至十万元以上、五十万元以上的,应当分别认定为刑法第二百六十六条规定的“数额较大”、“数额巨大”、“数额特别巨大”。根据《刑法》第二百六十六条规定:诈骗公私财物,数额较大的,处三年以下有期徒刑、拘役或者管制,并处或者单处罚金;数额巨大或者有其他严重情节的,处三年以上十年以下有期徒刑,并处罚金;数额特别巨大或者有其他特别严重情节的,处十年以上有期徒刑或者无期徒刑,并处罚金或者没收财产。本法另有规定的,依照规定。扩展资料:期货配资企业的选择方法: 1、理论上讲一个正规的配资企业是希翼客户赚钱的,这样企业才能稳定获利。但是很多客户并不见得是真的期货高手,在期货市场上要获利必须有一套自己的办法(心态、技术、资金管理、风险控制等),让新客户生存下来,让老客户稳定获利,这是一家成熟的配资企业必须要做的。2、配资企业为客户提供信息、技术、风险管理、培训等各种支撑,是投资者度过开始一段艰难岁月的关键,不至于很快就被洗出场,并能够在市场的磨练中真正的成长并获利。另外,也可以通过配资企业全权代理,而投资者只需要关注最终的报表、获利情况就行。3、在费用上,市场上的配资企业基本上都是一样的,都是在交易所的手续费上按交易量阶梯递减的模式,交易量越大手续费越少。配资企业的收益,市场上现有的收益方式:赚取手续费,赚取利息,利息及手续费结合收取。4、而对于资金的安全问题,客户可以通过网络或电话了解企业情况,或者实地去考察,一定要确定企业与合同,以免上当。

期货 配资 诉讼案例:期货配资存在风险?

首先是杠杆风险。大家知道期货本身就是以保证金杠杆交易的,虽然各品种和合约虽有差异,大多数的期货交易品种都有十倍的杠杆。就是说一万块钱可以做十万的买卖。期货配资也可以做到1:5甚至1:10的杠杆,也就是有1万块钱,配资企业可以再借5万或10万。这是一个什么概念呢?打个比方,某一期货合约的每手价值是10000元,因为期货本身的10倍杠杆,只要1000元保证金就可以做了,现在再通过5倍的配资,投资者用不到200元可以交易10000元的合约;然而,期货价格有时波动也是比较大的,按5%的涨跌停制度来算,一个停板下来就能亏500元,瞬间爆仓的可能性极大。当然,风险和收益是均等的,方向做对的话也赚大了,还有期货配资的主要领域还是在股指期货上。对于大多数投资人来说,这种风险是不能承受的,因为一旦投资者自有资金亏损70%,配资企业就会强制平仓,所有的损失由投资者承担,而且利息费用一分也不能少。降低风险的办法,配资企业也有安排,大体是短线操作,不隔夜、不隔午。 其次是资金安全风险。期货配资和新浦金澳门一样,投资者将保证金汇入配资企业指定的账户,然后他们在配资的同时,提供交易账户和密码给投资者。因为配资企业没有金融业务许可,也不属于金融机构,就不存在资金监管了,通常投资者转账的都是个人账户。而且在交易的时候,账户信息和密码都由配资企业掌握,投资者享有的只是在《配资委托协议》下的交易自由,没有独立的资金控制权。在这样的模式中,一旦配资企业卷铺盖走人,投资者是一点办法都没有。所以说,在配资活动中,投资者的保证金是有风险的。避免风险的办法就是选择实力比较强、信誉良好的配资企业,不要过分在意利息、手续费的优惠,如果期货经纪企业也有这项业务,安全保障上可能要高一些。 最后是被骗风险。其实上面也能称为被骗风险,还有一种形式的配资,就是地地道道的诈骗了。配资企业通常采用自然人账户和资产管理账户两种形式,上面说的是自然人账户,资产管理帐户就是配资企业购买资产管理App,下设多个二级帐户供投资者交易。有的资产管理App还可以设置模拟交易,配资企业可以通过使用这一功能与客户进行“对赌”,掌握了投资者所有信息,利用雄厚的资金(虚拟)完全可以吃掉每一个投资者,说白了这种配资就是虚拟配资,其目的就是侵吞投资者的保证金,在本质上就是诈骗。避免此类风险的方法,就是不参与。

期货 配资 诉讼案例:期货企业配资是不是个骗局,难道这和法律没有关系吗?求助律师

【期货配资】 是指由配资企业通过一定比例向客户借出资金,由客户投资于期货交易的一种行为,其目的在于放大资金杠杆。目前,证监会明令禁止期货企业参与到期货配资的活动中,投资者进行期货配资,其利益不受法律保护。 是指在期货市场中,投资方(投资个人/企业,以下简称“配资企业”)通过借出期货投资账户,由交易方(期货操盘手,以下简称“客户”)委托理财的一种投资形式。配资企业提供的资金账户,可用于商品期货投资,也可用于股指期货的投资。其根本目的在于解决客户的资金困境,放大资金杠杆。 合同法 第二百一十一条规定:“自然人之间的借款合同约定支付利息的,借款的利率不得违反国家有关限制借款利率的规定。”同时根据最高人民法院《关于人民法院审理借贷案件的若干意见》的有关规定:“民间借贷的利率可以适当高于银行的利率,但最高不得超过银行同类贷款利率的四倍(包含利率本数)。”本条同时规定:“自然人之间的借款合同对支付利息没有约定或约定不明确的,视为不支付利息。”如果公民之间的借款没有约定利息,贷款方就无权收取利息。关于支付利息的期限,“借款人应当按照约定的期限支付利息”。而现实生活中,公民之间的借款往往没有约定得如此明确。根据《合同法》的有关规定,借贷双方可以达成补充协议,如果双方最终仍不能确定支付利息的期限的,根据《合同法》第二百零五条规定:“借款期间不满一年的,应当在返还借款时一并支付,借款期间一年以上的,应当在每届满一年时支付,剩余期间不满一年的,应当在返还借款时一并支付”。民间借贷的利率可以适当高于银行的利率,但最高不得超过银行同类贷款利率的四倍

期货 配资 诉讼案例:期货配资为什么不合法

期货配资不合法。期货配资(Futures Financing),是指配资企业以一定比例向客户借出资金,由客户投资于期货交易的一种行为,其目的在于放大资金杠杆。目前,证监会明令禁止期货企业参与到期货配资的活动中,投资者进行期货配资,其利益不受法律保护。配资的优势:1、期货交易将会得到充足的资金支撑,资金链不会断。2、配资企业不提取盈利分成,客户可以得到足够的盈利;3、交易盈利部分全部属于投资者所有,当然亏损也全部由投资者承担,期货配资企业不承担交易风险。如果产生亏损,在投资者交纳的保证金里扣除。扩展资料:权利义务:1、交易场地:无固定地点,客户有权利选择在家操作,或者现场操作。2、交易账户:配资企业有义务提供期货投资账户与资金,委托客户进行交易与操作。3、为了确保配资企业的账户与资金安全,客户需将本金打入企业账户作为亏损时的资金保障,不需要另外交纳风险保证金。4、客户须注重资金操作风险,在风险保证金亏损达到50%时需注意仓位资金安全,并主动止损,到70%的时候配资企业有权利强行平仓;如果客户产生亏损超过所交保证金,配资企业对客户所超出资金部分有追讨权利。5、一般合作双方会签署一些相关的协议,协议中具体规定了合作双方的权利和义务,以及一些必要的交易规则,这些规则主要是对操盘者操作方式的约束。6、帐户交易盈利部分全部属于客户所有,同样,客户承担全部交易风险,配资企业不承担交易风险。客户交易如果产生亏损,在客户向配资企业交纳的风险保证金里扣除。参考资料来源:百度百科-期货配资

期货 配资 诉讼案例:有人建议我做期货配资,期货配资合不合法的

期货配资属于灰色地带,国家既不鼓励也不支撑。不少配资企业甚至都是注册为投资咨询企业的小型企业,其注册资本只有10万元,客户自有资金没有任何保障。钻法律的空子的经营者,期货配资属于灰色地带,这种配资的交易行为是不受法律保护的。拓展资料:期货配资(Futures Financing),是指在期货市场中,投资方(投资个人/企业,以下简称“配资企业”)通过借出资金,由交易方(期货操盘手,以下简称“客户”)委托理财的一种投资形式。配资企业借出的资金,可用于商品期货投资,也可用于股指期货的投资。其根本目的在于解决客户的资金困境,放大资金杠杆。风险和收益:交易盈利部分全部属于投资者所有,当然亏损也全部由投资者承担,企业不承担交易风险。如果产生亏损,在投资者交纳的保证金里扣除。亏损达到保证金的70%,停止操作。企业只收取一定的交易手续费,不收取管理费、利息、会员费等其他一切费用。合同签署:签定帐户委托操作协议,本地客户现场签定,外地客户可传真签定。合同中一定要具体规定合作双方的权利和义务,以及一些必要的交易规则,这些是投资者权益保障的依据。参考资料:期货配资——百度百科

期货 配资 诉讼案例:期货配资是什么,为什么会涉嫌非法经营罪

涉嫌非法经营罪的,一旦罪名成立,要被判刑。其中,刑事拘留的最长期限为三十七天。三十七天之内决定是否逮捕。 《刑诉法》规定刑事拘留后的批捕期限: 第八十九条 公安机关对被拘留的人,认为需要逮捕的,应当在拘留后的三日以内,提请人民检察院审查批准。在特殊情况下,提请审查批准的时间可以延长一日至四日。 对于流窜作案、多次作案、结伙作案的重大嫌疑分子,提请审查批准的时间可以延长至三十日。 人民检察院应当自接到公安机关提请批准逮捕书后的七日以内,作出批准逮捕或者不批准逮捕的决定。人民检察院不批准逮捕的,公安机关应当在接到通知后马上释放,并且将实行情况及时通知人民检察院。对于需要继续侦查,并且符合取保候审、监视居住条件的,依法取保候审或者监视居住。

期货 配资 诉讼案例:期货配资,被模拟子帐户操作被骗三十万该怎么办

找律师起诉让对方提供实盘交易记录,如果不能提供证明是实盘就可以要回所以损失。 如果对方提供是真实的交易记录, 你需要收集一些对方诱导你,带你操盘,或是一些盈利分成之类误导你的证据 这样你可以拿回一定额度的手续费。

期货 配资 诉讼案例:期货配资资金安全如何控制?

灿然。沐一抹春风,轻拂心漂亮姑娘找个好丈夫。当然,

期货 配资 诉讼案例:刑辩黄佳博:期货配资涉嫌非法经营罪案件的辩护要点归纳

本文编辑:黄佳博,广东广强律师事务所经济犯罪辩护与研究中心成员

联系:18819481702

期货配资行为是否涉嫌非法经营罪目前在理论上有所争议,有人认为期货配资不属于期货业务。

但是,从司法实践来看,法院并不认同此观点。

以最近裁判文书网发布的龙某涉嫌非法经营罪一案(案号:(2017)湘0624刑初140号)为例,法院认为期货配资业务属于“期货经纪业务”,龙某涉嫌违反《期货交易管理条例》第十五条第二款,构成《期货交易管理条例》第七十四条第二款规定的“擅自从事期货业务”,构成非法经营罪。

因此,笔者结合自己参与办理期货犯罪案件的经验,对期货配资涉嫌非法经营罪案件的辩护要点进行简要梳理,以期对司法实务起到一定的帮助作用。


辩护要点一:现行法律法规没有对非法经营期货“情节特别严重”的数额标准进行规定,应当依照有利于被告人的原则,就低不就高,按照情节严重而不是情节特别严重来裁量刑罚。

根据《刑法》第二百二十五条的规定,只有当非法经营行为到达“情节严重”的程度才能构成非法经营罪,“情节特别严重”属于升格的量刑档次。对于“情节严重”和“情节特别严重”的认定,司法说明通常唯数额论或者采用以数额为基础的综合标准。具体到期货类型的非法经营罪中,现行法律法规并没有对“情节特别严重”的数额标准进行规定。因此,在处理期货配资涉嫌非法经营罪的案件中,在被告人构罪的情况下,应当按照情节严重而不是情节特别严重来裁量刑罚。

以吴某涉嫌非法经营罪一案为例【案号:(2016)鲁0322刑初156号】,在本案中,被告人吴某在多个省份发展股指交易点,通过居间商招揽不具备开户资格的客户进行股指期货交易,利用资管系统,采用母子账户的形式进行配资。

法院认定吴某的行为属于“擅自从事货业务”,在量刑方面,法院指出

被告人的辩护人认为‘刑法对于期货类非法经营案件没有具体数额上的裁量依据,应当依照有利于被告人的原则,就低不就高,按照情节严重而不是情节特别严重来裁量刑罚’的辩护意见,经查,相关法律法规均没有非法经营股指期货情节特别严重的数额标准规定,结合考虑中国证监会对相类似情况的处理结论,被告人之辩护人的辩护意见成立,本院予以采纳。

辩护要点二:“违法所得”的认定应当扣除配资资金成本、优先级利息、穿仓补亏费用、客户返点、水电房租等直接用于生产经营活动的合理支出。

如前所述,从现行司法说明来看,非法经营罪“情节严重”以及“情节特别严重”的衡量标准通常是唯数额论,数额一般包括“非法经营数额”和“违法所得数额”。此外,对于被告人的罚金刑,通常也是以“违法所得”作为基础进行计算。因此,“违法所得”的认定是非法经营罪定罪量刑的重要标准之一,在该类案件的辩护过程中,在合法的情况下尽量为当事人争取较低的“违法所得”认定是重要的辩护策略。

在司法实践中,法院在审理此类案件的过程中,对于被告人“违法所得”的认定也会采纳辩护律师的意见,对公诉机关指控的关于被告人的非法获利数额中直接用于生产经营活动的合理支出进行扣除,具体如何扣除笔者在另一篇文章《期货配资涉嫌非法经营罪案件的“违法所得”如何认定?》已经进行论述,在此不再赘述。


辩护要点三:行为人在共同犯罪中所起的作用较小,属于从犯。

期货犯罪案件一般都是共同犯罪案件,在共同犯罪案件中,不同参与者由于职务职责、参与时间或者参与程度的不同,在共同犯罪中所起到的作用也有差异,对于那些地位不高且只起到辅助作用的行为人,一般定性为从犯。

具体到期货配资案件中,配资企业的普通员工、发展客户的代理商等都有可能被定性为从犯。以谢某涉嫌非法经营罪(与上述吴某同一案件,见(2016)鲁0322刑初156号),在本案中,涉案企业通过母子账户的配资方式招揽客户进行股指期货交易,谢某作为配资企业的财务人员,负责资金结算。最终,法院认定谢某构成非法经营罪,但考虑到谢某仅起到辅助和次要作用,将其认定为从犯。

另外,在山东省淄博市临淄区人民法院作出的(2016)鲁0305刑初621号《刑事判决书》中,徐某等三人通过向乐易金融企业缴纳加盟费后成为其B级代理商,为乐易金融招揽客户进行期货投资,实质上属于期货配资的居间方,法院最终认定各被告人均构成非法经营罪,但徐某在乐易金融经营股指期货的过程中没有起到关键作用,法院依法也将其认定为从犯,减轻处罚。

因此,在期货配资涉嫌非法经营罪的案件中,主从犯的认定也是重要的辩护要点之一,具体如何为当事人争取从犯的地位应结合案件中当事人的涉案情况具体分析。

辩护要点四:用于证明嫌疑人非法经营期货经纪业务犯罪事实和犯罪数额的证据不充分。

以罗某某涉嫌非法经营罪一案【成武检公诉刑不诉(2017)4号】为例,罗某某系四川省某企业经理,明知四川省某企业和成都某投资管理有限企业均不具有从事证券、期货业务的资质,仍联系上述两家企业从事期货配资业务,由四川省某企业发展客户,成都某投资管理有限企业提供期货的操盘App及其分账户,客户出入金账户,并按照最高1:10的比例进行配资。经中国证监委认定,成都某投资管理有限企业未经许可从事期货经纪业务,四川省某企业为其提供帮助,上述二家企业行为涉嫌非法经营。

但是,经过法定的两次退侦之后,检察院认为公安机关移送的证据不能充分证实罗某某涉嫌非法经营期货经纪业务的犯罪事实和犯罪金额,最终对罗某某作出不起诉决定。

笔者认为,在法定的八种证据种类中,对于经济犯罪案件来说,最有证明价值的当属相关机构出具的鉴定意见以及银行流水等书证。

前者通常是对涉案的资金进行统计和鉴定,具体到期货配资案件上来说,通常是从入金数额、交易手数、交易手续费、爆仓账户的数额等多方面入手进行数额的鉴定和统计。由于鉴定机构对案件情况了解程度不深,鉴定结果可能存在偏差,比如在统计涉案企业收取的交易手续费时以入金次数作为计算标准,而不是以一次开仓平仓作为一手来进行计算,导致出现数额偏大的情况。因此,辩护律师在对鉴定意见进行质证之前应对相关专业常识有一定程度的掌握。

至于后者,在期货案件中,通过银行流水可以看出涉案企业用于生产经营活动的合理支出。笔者认为,辩护律师应当对涉案账户的每笔数额进行仔细比对,以求尽最大可能为当事人实现合法权益。

因此,在进行证据辩护中,围绕关键证据进行质证,提出强有力的辩护观点,对当事人实现无罪或轻罪判决能起到很好的效果。

以上是笔者结合自身参与办理期货类犯罪案件的相关经验和司法判例进行的辩点总结,希翼对处理该类案件的司法实践能起到一定的帮助作用。

黄佳博参与办理的部分案件:
1.湖南省张某某涉嫌组织、领导传销活动罪一案(网络虚拟货币型网络传销,涉案376人,涉案金额20多亿元人民币,张某某取保候审);
2.山西省“xx理财”传销案张某某涉嫌组织、领导传销活动罪一案(被告人获“xx理财”系列传销案中罪轻判决,被错误认定为赃款予以冻结的10万元财产予以返还);
3.上海申某被其丈夫控告涉嫌职务侵占罪一案(公安机关采纳法律意见,不予立案);
4.四川省舒某等涉嫌组织、领导传销活动罪一案( 无罪辩护,取保候审后不起诉);
5.广东佛山“类期货”诈骗犯罪宗某某涉嫌诈骗罪一案(正在办理中);
6.安徽何某因“预付卡销售模式”被控非法吸取公众存款罪一案(正在办理中);
7.广东茂名程某某涉嫌重大责任事故罪一案(正在办理中);
8.广东广州黄某某涉嫌妨害公务罪一案(正在办理中);
9.海南海口何某某涉嫌诈骗罪一案(正在办理中);
10.珠海孟某某涉嫌组织、领导传销活动罪一案(正在办理中)。

期货 配资 诉讼案例:场外配资纠纷诉讼问题分析

场外配资纠纷诉讼问题分析

编辑|崔琦(微信:cuiqi5080)

*本文经授权发布,仅代表编辑观点,不代表其供职机构及「高杉LEGAL」立场,且不作为针对任何个案的法律意见*

2016年11月25日,证监会发布资讯,正式公布了被认为是引发2015年A股股灾最重要因素的场外配资事件相关方的行政处罚决定。证监会本次共开出涉及恒生网络、同花顺和铭创App3家分仓系统开发企业及其相关责任人,广发证券、海通证券、华泰证券和方正证券4家券商,以及湖北福诚澜海资产管理有限企业、南京致臻达资产管理有限企业等5家配资企业及其相关责任人、自然人黄辰爽共计13张罚单。

2015年4月16日,时任证监会主席助理的张育军明确提出“券商不得为场外新浦金澳门、伞形信托提供数据端口等服务或便利”,证监会开始启动场外配资业务清理,随后引发的民事纠纷开始陆续进入司法程序。由于相对缺乏对场外配资业务的深入了解和统一裁判标准,各地法院对此类纠纷的理解、定性、法律适用和裁判尺度均存在较大差异。在证监会正式处罚出台之后,笔者希翼能够参照既有监管态度,结合各地意见和案例,总结并提出相关诉讼纠纷处理的看法和建议。

一、场外配资概况

场外配资并非严格意义上的法律概念,目前也没有明确的界定,和通常认为的OTC场外交易市场不同,“场外”和“场内”并不以物理或空间区域为区分,一般认为以是否需要金融牌照或批准以及是否需接受金融监管为划分标准。因此,券商融资融券业务系典型的受严格监管的“场内”配资业务,而民间借贷、P2P互联网金融则为典型“场外”配资业务。介于两者之间的券商资管计划、收益互换、银行理财、伞形信托、私募配资等方式虽然也接受相应金融监管,但在准入门槛、投资标的范围、杠杆率等方面又有所不同。前述各类通道和业务经过相互嵌套,结合以恒生HOMS为典型的分仓系统,实现了配资企业对客户子账户证券、资金进行监控和结算、二级子账户分仓、股票账户虚拟非实名化、账户操作与支配权分离、配资企业强行平仓权、投资者零门槛、理论无限杠杆率等目的。

限于篇幅和主题内容,本文不对场外配资的前世今生、对证券市场的影响、监管部门清理的过程和结果、配资具体业务模式和结构一一展开,有兴趣的读者可以自行参阅以清华大学国家金融研究院课题组:《完善制度设计提升市场信心 建设长期健康稳定发展的资本市场》为代表的文献、报告等相关材料。下面仅以本次被证监会处罚的几家配资企业中最常见的两种模式作简单先容:

1、银行理财+伞形结构化信托+劣后级资金控制+分仓系统拆分:

此类模式中,配资资金一般来源于银行理财,先通过银信或者银证通道业务发行产品,配资企业通过出资认购信托或资管结构化产品的劣后级,获得一个结构化信托产品“子伞”的控制权,然后通过分仓系统对信托或资管产品进行分仓操作,最后将拆分出来的“子账户”交给客户,配资企业在此过程中赚取配资和转配资之间的利差,也不排除配资返佣给予配资企业的优惠或返点。配资企业依靠分仓系统,实现“通道中的通道”功能,通过“子伞”+“子账户”操作,实质上发生了两次账户拆分,从而使得监管部门对股票账户、资金、证券的监管几乎沦为虚设,也无法对不透明和不穿透的风险和杠杆进行有效控制。关于伞形信托的具体法律分析,读者可以参阅许海波律师的《“伞形信托”法律问题分析》等文章。

2、民间资金+P2P互联网金融+银行/第三方支付+分仓系统拆分:

此类模式中,配资资金一般来源于网络借贷。配资需求人和投资人需要在配资平台注册。配资平台审核配资需求人的申请,通过后发布信息,投资人浏览融资信息并参与投标。配资需求人通过银行或第三方支付缴纳风险控制保证金,并承诺获配资后以所持有的股票作为抵押,投资人通过银行或第三方支付在平台上购买投资标的。投资标的满标时,配资平台向股票投资人分配平台二级账户;配资需求人每期预付利息,投资标的到期时,投资人获得本息。在此过程中,配资平台一般作为中介人和见证人,提供金融信息等中介服务,收取相应的管理费与服务费,也可能有部分利差收入,同样不排除配资返佣给予配资平台的优惠或返点。但与一般居间合同不同的是,以米牛网(杭州米云科技有限企业)为代表的配资平台实质上控制了股票账户并拥有强行平仓权。

二、诉讼问题主要争议之定性问题

严格意义上来说,场外配资纠纷涉及到配资企业(自然人)与配资需求方、投资方之间的法律关系;配资企业(自然人)与恒生、铭创等分仓系统开发App企业之间的法律关系;配资企业(自然人)与券商之间的法律关系。从司法纠纷现状和主题出发,本文主要集中于第一类法律关系产生的纠纷及其讨论,至于后两种法律关系,将在后继讨论证监会行政处罚决定时有所涉及。

1、民间借贷纠纷

这是目前法院系统较为流行的一种认定。2015年8月6日,最高人民法院颁布《关于审理民间借贷案件适用法律若干问题》的规定(法释〔2015〕18号)(以下简称《民间借贷司法说明》)。随后,王林清法官在其著作《民间借贷裁判思路与规范指引》中亦将场外配资单列一节。

考虑到场外配资和券商融资融券业务的主要区别之一是只融资不融券,同时配资资金的实际出资人,不论是结构化的理财、资管、信托还是网络借贷,其追求的是固定收益,而不承担投资损益,因而从形式上来看确实符合民间借贷的基本构成条件。

采纳上述思路的裁判有:

(1)程斌与浙江丰范资本管理有限企业民间借贷纠纷一审民事判决书((2015)杭下商初字第5029号),法院认为本案系民间借贷纠纷。需要指出的是,该案被告浙江丰范资本管理有限企业即为本次被证监会行政处罚的配资企业之一。

(2)李奇题诉朱鲜样民间借贷纠纷二审民事判决书((2016)湘01民终154号),法院认为上诉人李奇题与被上诉人朱鲜样签订的《投资顾问协议》,名义上为委托理财合同,但根据该协议条款内容,被上诉人朱鲜样对投资收益和风险不承担任何责任,还对其1500万资产的使用收取一定的综合管理费用,故该协议实质上为民间借贷性质。

(3)原告宋同杭诉被告鞠红梅、上海赏利投资有限企业民间借贷纠纷一审民事判决书((2015)浦民二(商)初字第2898号),法院认为,两份协议是连续的,后者是前者的补充。协议对原告的股票选择和投资风险的承担、被告赏利企业的平仓权和出资总额的收回、每月咨询管理费的收取等所作的约定,体现出原告无论盈亏均保证被告赏利企业获得固定本息回报,超额投资收益均归原告所有的实质,故原告与被告赏利企业实为借贷关系,应认定双方成立借款合同关系。

(4)浙江帮帮忙投资管理有限企业与吴虎华、吴会兰民间借贷纠纷一审民事判决书((2015)东商初字第7140号),法院认为,本案中原告浙江帮帮忙投资管理有限企业作为出资方,被告吴虎华作为资金的操作方,向浙江帮帮忙投资管理企业支付约定利息,浙江帮帮忙投资管理企业对于吴虎华的操作亏损不承担民事责任,对于吴虎华的超额赢利不享有分配请求权,也无须向吴虎华支付报酬。因此,浙江帮帮忙投资管理企业与吴虎华签订的《借款协议书》不符合民间委托理财合同特征,应属于民间借贷合同。

对此种定性观点,笔者个人存在以下不同意见:

(1)此类纠纷中,配资出资方实际向需求方出借的并非“资金”,而是以配资出资方名义开设并通过分仓系统二次分仓,或者受配资出资方实际控制的股票“子账户”使用权,子账户中按约存有杠杆化的资金,同时,需求方还须按约存入保证金,也即配资出资方和需求方实际系共同对“子账户”投入资本,而这又不属于民间借贷常见的预先在本金中扣除利息,故这和民间借贷的一般形式有较大区别;

(2)如前所述,子账户属于配资出资方或者受其实际控制,需求方虽然有权独立操作证券交易,但对账户并无控制权,配资出资方有权要求追加保证金直至强行平仓。这又与一般民间借贷中借款人对资金享有绝对值支配权有根本性不同;如理解为在民间借贷关系之外还存在股票质押关系,但证券账户属于配资出资方所有或者受其控制,因此账户中的股票所有权并不属于配资需求方,故而无法说明配资出资方将自己所有的股票向自己提供质押的逻辑;同时,根据物权法,权利质押,质权自登记之日起生效,交易方未在中证登办理相关股票质押登记之前,质权也无法生效;同样的,如理解为存在让与担保关系,基于所涉股票所有权的问题,亦无法说明配资需求方如何将不属于自己所有的所涉股票转让给配资出资方的过程;

(3)实践中,大多数场外配资纠纷发生在配资企业(自然人)和配资需求方之间,但仍有部分案件当事人涉及信托等金融机构,例如何水平与厦门国际信托有限企业合同纠纷((2016)闽0203民初2943号)。而《民间借贷司法说明》第一条即明确将持牌金融机构排除出了司法说明的适用范围;

(4)场外配资纠纷之所以复杂和敏感,是因为其实际出资往往来源于银行、信托、券商资管、私募及其他相关机构,且层层嵌套,与金融体系密切联系,又存在超高杠杆比,其中以券商收益互换为代表的部分产品还具有金融衍生品属性,如处理不善,极易造成金融体系的系统性风险。因此如将场外配资纠纷定性成民间借贷纠纷,形成事实上的“降维”处理,脱离了金融证券法律体系及相关监管部门的意见,可能造成不利于稳定金融市场宏观大局的情况。

2、委托理财纠纷

在2015年下半年场外配资司法纠纷集中爆发前,也在《民间借贷司法说明》出台之前,这也是法院系统常见的一种处理方式,目前仍有不少判例支撑。

这种观点的逻辑在于,基于场外配资交付的是子账户而不是资金,以及配资需求方对账户没有控制权的特性,场外配资实质系配资出资方作为委托人,将其资金和账户委托给受托人即配资需求方,由受托人一定期限内管理、投资于证券、期货等金融市场,并按期支付给委托人一定比例的收益。

持上述观点的裁判有:

(1)贾立功与王吉征委托理财合同纠纷二审民事判决书((2015)东商终字第113号),法院认为,双方签订的具有配资性质的投资理财合同是真实意思表示,不违反法律法规的强制性规定,对其双方具有法律约束力。

(2)任剑与亿创鹰视投资管理(北京)有限企业等民间委托理财合同纠纷一审民事判决书((2014)海民(商)初字第17787号),法院认为:任剑和亿创鹰视企业于2013年7月24日签署《委托协议》,任剑委托亿创鹰视企业管理并操作其股票账户,双方形成了民间委托理财合同关系。其中,《委托协议》第5.3条系保证账户本金不受损失的保底条款,此条款违背证券市场的基本规律,不受法律保护。

(3)金海林与中金中投国际投资管理(北京)有限企业委托理财合同纠纷一审民事判决书((2015)朝民(商)初字第3348号),法院认为,中金中投企业与金海林签订的《管理合同》明确约定由中金中投企业在金海林的股票账户内进行投资买卖的具体操作,且金海林不干预中金中投企业的独立操作。中金中投企业直接操作金海林的股票账户,进行投资交易,并承诺承担风险,双方对盈余进行分配。因合同内容违反了上述法律规定,故双方所签订的《管理合同》及《附加协议》、欠条均应属无效。

(4)张昌佑与张粤明委托理财合同纠纷((2013)深中法民终字第1110号)一案中,法院认为,上诉人张昌佑与上诉人张粤明签订的《委托理财合同书》等协议确定了保本保利的权利义务关系,张昌佑不承担任何投资风险,投资风险由张粤明单方承担。张昌佑不承担任何投资风险,显失公平,违反了民事法律的公平原则,双方于2010年8月19日签订的《委托投资理财合同》、2011年1月24日签订的《补充理财合同》、2011年2月23日签订的《补充理财合同(2)》、2011年12月28日签订的《委托理财合同书》中关于张昌佑不承担亏损的约定部分无效。双方对于损失的承担比例可参照合同约定的盈利比例分担,也即张昌佑承担损失30%、张粤明承担损失70%。

笔者个人认为,此类定性可能存在以下问题:

(1)合同风险共担是委托理财合同的基本特征,而场外配资业务中,配资出资方享受固定收益而不承担投资损益,实际也并无委托理财的意思表示,配资需求方独立操作证券交易自行承担损益,到期按约付本还息,从整体交易结构来看和委托理财存在根本性差异;

(2)如前述几个案例中已经触及到的,委托理财合同纠纷不可避免的涉及到保底条款、固定收益条款的效力和处理问题,这一点,目前在全国范围内并无统一意见和裁判尺度。固定收益,尽管实践中其具体计算方式可能存在一定浮动,典型表述如HIBOR+2.5%,但就性质而言更类似与借贷关系中的债权债务关系,因而有可能被法院按照民间借贷处理;而如果认为是保底条款,目前,基于对《中华人民共和国证券法》(以下简称《证券法》)第一百四十四条、《证券投资基金法》第二十条第四款及最高人民法院《关于审理联营合同纠纷案件若干问题》的解答第四条等法律和司法说明对适用主体等方面的不同理解,以及对最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的说明(二)(以下简称《合同法说明二》)第十四条关于管理性和效力性条款的区分问题,法院系统内部对于保底条款的效力和处理方式意见也并不统一:

1)最高院民二庭以“高民尚”署名撰写的《审理证券、期货、国债市场中委托理财案件的若干法律问题》(刊登于《人民司法》2006年第6期并连载于2006年5月29日、6月5日、6月12日的《人民法院报》)一文中倾向观点认为,保底条款是当事人双方以意思自治的合法形式对受托行为所设定的一种激励和制约机制;尽管现行民商法律体系中尚无明确否定该保底条款效力之规定,但依然倾向于认定保底条款无效,人民法院对委托人在诉讼中要求受托人依约履行保底条款的内容的请求,不应予以支撑;

2)最高院在亚洲证券有限责任企业与湖南省青少年发展基金会、长沙同舟资产管理有限企业委托理财合同纠纷案((2009)民二终字第1号民事判决书)中认为,委托理财合同中属于合同目的或核心条款的保底合同无效的,委托理财合同亦无效;

3)最高院在河北省劳动和社会保障厅与亚洲证券企业有限责任企业委托理财合同纠纷申请再审案((2008)民申字第1090号民事裁定书)中认为:保底条款的约定不仅违反了民法和合同法规定的公平原则,违背了金融市场的基本规律和交易规则,应为无效;

4)江苏省高级人民法院《关于审理委托理财合同纠纷案件若干问题》的通知中则认为,对于被认定为有保底条款的委托合同的效力,除受托方为证券企业外,一般应认定为有效,委托人请求受托人按照约定返还本金及约定回报的,人民法院应予支撑。

5)北京市高级人民法院在《关于审理金融类委托理财合同纠纷案件若干问题的引导意见(试行)》中认为金融类委托理财合同中的保底条款,原则上不予以保护。对于履行此类合同发生的损失,法院应当根据当事人各方的过错程度以及公平原则,确定各方当事人应当承担的责任。

6)原上海市高级人民法院民二庭庭长李永祥主编的《委托理财纠纷案件审判要旨》(2005年1月版)中认为非金融机构由于其不具备特许经营资质,与此相关的的委托理财合同一律无效。

7)上海市第二中级人民法院徐子良(研究室副主任、审判员、法学博士)在2011年《法律适用》上发表的“委托理财案件法律适用难点辨析——以保底条款负外部性及其无效后果处理为重点”中对委托理财合同法律效力的问题持与最高院民二庭法官相同的观点。

关于场外配资协议效力的问题,本文下文还将继续讨论,在委托理财纠纷中保底条款问题上各地法院裁判尺度的差异,导致如果将场外配资纠纷按照委托理财来定性处理,则可能愈发加重同案不同判的问题。

3、非典型无名合同纠纷

此种定性,将场外配资纠纷起视为一种非典型合同,具体处理时依据合同法总则,参照买卖合同分则,参考监管部门规章和规范性文件,结合证券市场具体情况和交易惯例。

2015年11月12日,深圳中院发布了《关于审理场外股票融资合同纠纷案件的裁判指引》(以下简称《深圳指引》),成为第一个明确发布场外配资诉讼指引意见的地方法院。作为经济特区、深交所、深圳证监局所在地法院,深圳中院在证券纠纷领域的实践经验值得引起足够的重视。《深圳指引》提出,涉及场外股票融资合同纠纷的案由可以确定为场外股票融资合同纠纷,司法统计时列入其他合同纠纷。在最高院制定的《民事案件案由规定》中,存在“301、融资融券交易纠纷”的案由,也即场内配资纠纷,从侧面来看,现阶段认定场外配资纠纷是一种独立的非典型纠纷案由也存在一定的依据。

持上述观点的裁判有:

(1)方玲与陈颖委托理财合同纠纷申请再审民事裁定书((2015)川民申字第1274号),法院认为,从《合作协议书》约定的权利义务及风险负担来看,该协议既非委托理财,也非民间借贷,而是一种新型的无名合同,案由应确定为合同纠纷。

(2)陈元连与王选富、深圳市世纪德润投资咨询有限企业合同纠纷一审民事判决书((2015)深罗法民一初字第1425号),法院认为,本案为场外股票融资合同纠纷。

(3)童贻义、湖北福城澜海资产管理有限企业合同纠纷维持一审判决的二审民事判决书((2016)鄂民终1087号),一审法院武汉中院认为,《投资顾问协议》包含委托法律关系,但不以委托理财而是以借贷为主要法律关系来组织双方权利义务的内容。……就协议涉及账户下6000万元资产与2000万元投顾保证金的差额,福诚澜海企业与童贻义构成借贷法律关系。区别于一般民间借贷合同的地方在于,为保证收益,福诚澜海企业与童贻义在《投资顾问协议》中约定了详细的风控方案。尽管提供给童贻义的资金是用于证券投资的,童贻义投资方案也由其自身决定,但是福诚澜海企业可以对投资过程中的资产缩水情况进行控制,确保其收益不受投资损失的影响。其主要内容包括开立协议所称的“本协议资产专用账号”即“本协议涉及账户”、限制证券交易品种与金额、授权童贻义对账户有一定操作权限、设预警线、设平仓线处置账户资产,由此形成了双方之间的委托法律关系。这些关于风险控制的合同约定,是服务于借贷法律关系的合同约定的,两者共同构成了《投资顾问协议》权利义务关系的核心内容。

值得注意的是,本案被告即为本次证监会行政处罚的配资企业之一。武汉中院的一审判决花了相当笔墨论述协议的性质,最终认为其同时符合和构成借贷及委托两种法律关系,两者共同构成涉案协议的核心内容。而交易模式与之类似,证监会处罚决定中认定事实也大同小异的浙江丰范资本管理有限企业,却在本文前述一起诉讼中被定义为民间借贷纠纷,这也从侧面表现出法院系统对场外配资纠纷定性的差异。

笔者个人认为,作为新型纠纷,对场外配资的定性可以参照实质重于形式的原则,从其交易结构和合同内容实质出发认定。正如不能仅凭永续债、优先股、可转债等字面形式,而应当结合其经济实质来判断其具体属于权益工具还是金融负债一样,对场外配资纠纷的定性,在目前缺乏明确统一标准之前,按照非典型合同纠纷定性可能较为合适。

三、诉讼中主要争议之合同效力问题

关于场外配资合同的效力问题,不论对合同如何定性,均存在有效和无效两种争议。参照证监会的行政处罚决定和现有裁判案例,认定合同无效的主要法律依据如下:

1、违反账户实名制,构成出借、利用证券账户,主要包括:

(1)《证券法》第八十条:“禁止法人非法利用他人账户从事证券交易;禁止法人出借自己或者他人的证券账户。”

(2)《证券法》第一百六十六条:“投资者委托证券企业进行证券交易,应当申请开立证券账户。证券登记结算机构应当按照规定以投资者本人的名义为投资者开立证券账户。

(3)《证券企业监督管理条例》第二十八条:“证券企业受证券登记结算机构委托,为客户开立证券账户,应当按照证券账户管理规则,对客户申报的姓名或者名称、身份的真实性进行审查。同一客户开立的资金账户和证券账户的姓名或者名称应当一致。证券企业不得将客户的资金账户、证券账户提供给他人使用。”

从交易结构上看,配资企业一般通过将以自身名义在证券企业开立的账户通过分仓后交由配资客户操作,因而从形式上来看符合该条规定的情形。但以此认定合同无效,可能存在几点争议问题:

(1)《证券法》第八十条针对的是法人利用他人账户和法人出借账户的行为,不包括非法人主体。实践中不少配资企业为了规避该条的限制,利用实际控制的自然人身份证或以合伙企业等非法人名义开立账户并由配资企业实际控制,最终分仓对外交由配资客户操作的系该非法人名义开立的证券账户,因而并不能直接适用该条;虽然证监会《证券登记结算管理办法》(中国证券监督管理委员会令第65号)第二十二条规定:“投资者不得将本人的证券账户提供给他人使用”,未区分出借账户的主体,且有部分判决认为,该部门规章系“为了规范证券登记结算行为,保护投资者的合法权益,维护证券登记结算秩序,防范证券登记结算风险,保障证券市场安全高效运行,根据证券法、企业法等法律、行政法规的规定”而制定,当事人亦应当遵守。但作为部门规章,不能直接适用合同法第五十二条第五款进而影响合同效力,而能否适用五十二条第四款或其他条款,本文稍后还将继续讨论;至于《证券企业监督管理条例》第二十八条的规定,约束的是持牌券商,也是本次证监会处罚券商的主要法律依据,但从文义说明角度不宜直接扩大适用到所有配资企业和自然人;

(2)关于《证券法》第八十条等条款是否属于《合同法说明二》第十四条所规定的效力性强制规定目前存在较大争议,前述王林清法官在著作中认为属于,且可以构成否定合同效力的依据,而中国证券法学会的相关报告则对上述观点持不同意见,倾向于不能根据该条做出行政处罚。事实上,《证券法》对违反账户实名制的罚则规定在第两百零八条,但仅包括了对利用他人账户的罚则。《证券企业监督管理条例》第二十八条的罚则同样援引了《证券法》第两百零八条。换而言之,对法人出借证券账户没有罚则,而前述《证券登记结算管理办法》对出借行为虽未区分法人和自然人,但亦无罚则。因此,证监会虽在2015年9月即拟对配资企业做出相应的行政处罚,但实际最终落地的处罚决定均回避了《证券法》第八十条和第一百六十六条。从法理上说,如前述条款尚不能构成行政处罚依据,也即管理性强制规定,认定为合同法上的效力性强制规定就更加牵强。

2、违反融资融券业务专营,未经证监会审批,主要包括:

(1)《证券法》第一百二十二条:“设立证券企业,必须经国务院证券监督管理机构审查批准。未经国务院证券监督管理机构批准,任何单位和个人不得经营证券业务。”

(2)《证券法》第一百四十二条:“证券企业为客户买卖证券提供融资融券服务,应当按照国务院的规定并经国务院证券监督管理机构批准。”

以此认定合同无效的主要逻辑是,从事融资融券业务,即便是本身受严格监管的持牌券商,也需要在符合条件后再次向证监会申请批准方可进行。举重以明轻,相比而言,在准入门槛、风控合规等方面都远逊的非监管主体从事证券融资业务自然更需要批准,否则即构成《证券法》第一百九十七条所规定的非法经营证券业务,这种观点也和证监会对配资企业的行政处罚依据相近似。同样,在具体适用上,以此认定合同无效可能仍存在一些争议:

(1)如前所述,场外配资基本特征之一是只融资不融券,因此和典型的场内配资即券商两融业务存在重大区别,不宜直接将两者等同;

(2)场外配资是否专属于券商专营的业务,即《证券法》第一百二十五条所列举的七项业务范围,因此必须有券商牌照方可经营尚存在一定争议。从文义说明角度看,券商经营前述七种业务,需要经过证监会批准。但无法直接得出其他主体经营上述业务,也一定需要证监会批准的结论。典型的如“证券自营业务”,股民炒股即是典型的自营业务,并不需要批准,配资账户交由配资客户操作后,实际进行的也是“证券自营业务”;再者,不论哪一种场外配资业务模式,其最终均需通过证券企业端口接入中证登和交易所方能实际操作,因此并未完全绕开监管参与;另外,常理上说,非法经营证券业务通常存在佣金或手续费收入,但部分配资企业,如南京致臻达资产管理有限企业,其业务收入来源为配资利差,这点在证监会的处罚决定中也得到了认定,从行为实质来看也不完全符合非法经营证券业务的构成。

以前述理由认定合同无效的案例有:

(1)胡凯华与新余同林投资咨询有限企业、邬思旗融资融券交易纠纷、买卖合同纠纷一审民事判决书((2015)渝民初字第01222号),法院认为,第一被告作为一家从事除金融、证券外的投资咨询机构,既没有证券业务资质,更没有证监会对经营融资融券的审查批准,其与原告签订融资融券协议,开展股票交易活动,违反了我国证券法的强制性规定和中国证监会关于证券企业融资融券试点管理办法的规定,即违反了法律的强制性规定。根据《中华人民共和国合同法》第五十二条第一款第五项的规定“违反法律、行政法规的强制性规定,合同无效。”本案原告与第一被告所签订的合同名称为《借款协议书》的合同应认定为无效合同。

(2)原告靖江市飞天投资有限企业与被告南京点金基金管理有限企业合同纠纷一案的民事判决书((2015)鼓商初字第2419号),法院认为,本案系点金企业向飞天企业出借账户并按照5:1的资金比例配资炒股纠纷,点金企业出借账户、飞天企业借用账户的行为违反了上述法律规定(《证券法》第八十条),按照《中华人民共和国合同法》第五十二条第五款之规定,点金企业与飞天企业签署的《投资顾问协议》均属无效。

(3)莫明华与牛冰民间借贷纠纷一审民事判决书((2016)粤0391民初字第224号),法院认为,场外股票融资合同因违反证券法、证券企业监督管理条例关于股票账户实名制、禁止违法出借证券账户、禁止未经批准经营证券业务的相关规定,规避了证券市场的监管,放大了市场风险,而且在市场急剧振荡时极易发生纠纷。因此,在当前市场的背景下,场外股票融资交易客观上破坏了金融证券市场秩序,损害社会公共利益,属于合同法第五十二条第(四)、(五)项规定的情形,应当认定为无效合同。

与之对应,认为前述《证券法》相关规定不足以影响合同效力,认定合同有效的案例有:

(1)李俊英与珠海市聚隆投资有限企业合同纠纷一审民事判决书((2016)粤0402民初2233号),法院认为,对于涉案的配资合同是否合法的问题。原告以配资合同违反了《中华人民共和国证券法》第一百二十二条和国务院颁布的第247号令《非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法》第三条的规定为由,认为配资合同无效。本院经审查认为,配资合同内容并没有违反法律、法规的强制性规定,并且不属于《中华人民共和国合同法》第五十二条规定的合同无效的情形,应认定为有效合同。

(2)施俊与施有伙合同纠纷二审民事判决书((2016)浙11民终286号),法院认为,上诉人主张涉案合同违反的《中华人民共和国证券法》的经营许可的相关规定属于管理性强制性规定,其立法目的在于限制主体的行为资格,实现管理性的需要,禁止的是未取得相应资格而进行相关交易的行为,但并未指向特定交易行为的效力问题,法律、行政法规并未规定若违反此类管理性强制性规定将会导致合同无效。因此并不能认定涉案合同因主体不具有经营证券业务的资格而无效。

(3)前述已经提及的童贻义、湖北福城澜海资产管理有限企业合同纠纷维持一审判决的二审民事判决书((2016)鄂民终1087号),湖北高院二审认为,福城澜海企业提供给童贻义操作的HOMSApp下的子账户为虚拟股票交易账户,童贻义发出的股票交易指令是福诚澜海企业发送给四川信托有限企业的投资建议的一部分,故福城澜海企业将HOMSApp系统中的子账户提供给童贻义使用的行为,并非出借证券账户,福城澜海企业亦未直接经营证券业务。……童贻义据以主张合同无效所依据的有关《中华人民共和国证券法》的规定,非效力性强制性规定,不足以认定《投资顾问协议》无效。童贻义亦未举证证明双方之间的交易在何种程度及范围上损害了社会公共利益,其以损害社会公共利益主张合同无效的理由不能成立。……因此,一审法院认定《投资顾问协议》有效正确。

(4)威海天使投资咨询有限企业与孙文波委托合同纠纷一审民事判决书((2015)威文经商初字第198号),法院认为,被告辩称协议违反法律规定,应属无效,但依据中国证券监督管理委员会山东监管局的认定无法认定天使投资非法经营证券业务,同时,即使依据《证券法》第八十条的规定,原告出借他人证券账户违法,但由于该条没有依据认定为具效力性的强制性条款,不能据其认定合同(协议)无效。被告的该抗辩,本院不予采信。

本案较为特殊的一点在于,法院在裁判前,采纳了山东省证监局的意见:“本案在审理过程中,经被告举报,2016年2月25日中国证券监督管理委员会山东监管局认定:天使投资向你出借他人证券账户,违反了《证券法》第八十条的规定,我局已发函要求其对此类行为予以整改。根据你提供的材料及我局核查所获得的材料,我局无法认定天使投资非法经营证券业务。”略显尴尬的是,山东省证监局的认定与2016年11月证监会给出的行政处罚决定并不一致,因此如果该案发生在证监会正式处罚决定之后,法院态度是否会有所转变,尚存在不确定因素。

笔者认为,尽管从目前的司法实践来看,对合同无效的认定愈发从严和收紧是大趋势,但从司法服务大局,服务经济发展新常态,维护金融体系和市场平稳健康发展的前提出发,司法裁判亦应敬重相关金融监管部委的意见。如最高人民法院会同证监会,就上市企业破产重整的协调问题,发布了《关于审理上市企业破产重整案件工作座谈会纪要》,纪要充分敬重证监会并购重组专家咨询委员按照并购重组委的审核标准,就上市企业重整方案提供的相关意见。各级法院以此为依据,在后继的长航油运、舜天船舶等上市企业重整中均取得了良好的效果。对场外配资纠纷的司法处理,在目前最高院与证监会尚未达成一致意见之前,先行参考证监会行政处罚中对配资企业行为性质和对证券市场危害性的认定,按照无效统一认定,避免出现司法权干涉行政权,或者司法裁判和行政认定过于割裂,不利于证券市场稳定发展的局面。

金融、国资、外资等领域缺乏行政法规及以上的高层级立法,以主管部委部门规章、规范性文件乃至窗口意见进行日常监管是目前现况。结合司法实践中对效力性和管理性强制规定缺乏统一可行的认定标准和区分难度,单纯按照合同法第五十二条第五款认定场外配资合同无效可能存在一定争议。《深圳指引》采取结合五十二条第四款和第五款来综合认定无效的态度相对较为稳妥,类似的地方意见和判例还有江苏省高院《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的讨论纪要(一)》第一条,以及巴菲特投资有限企业诉上海自来水投资建设有限企业股权转让纠纷案中法院的裁判思路(最高人民法院公报2010年第4期)等。限于篇幅,本文对于《合同法说明二》第十四条的理解适用不再具体展开,有兴趣的读者可以自行参阅姚明斌博士《“效力性”强制规范裁判之考察与检讨——以<合同法说明二>第14条的实务进展为中心》等相关文章。

四、诉讼中主要争议之具体处理问题

1、无效后有效化处理原则

如前所述,笔者倾向认为,对场外配资纠纷,按照合同无效认定后,实体上原则按照有效化处理,细节由法院控制和调整,这也是《深圳指引》所持态度。如认定场外配资合同无效,相当因素是从司法服务大局的角度出发,充分考虑到了金融监管及证券市场平稳健康发展的需求。因此,认定无效后在适用合同法第五十八条时,如将责任全部分配给一方,简单要求各自返还从对方取得的财产,可能导致损益完全由一方承担,造成权利义务失衡的情况。实践中,某些配资需求方在诉讼中试图通过诉请合同无效来减轻或者免除自己在合同中的义务,例如,在对接银行理财资金作为优先级资金的配资交易中,有配资需求方在诉讼中主张,鉴于配资合同无效,原先合同中约定的“优先一劣后”风险分配也一并无效,银行理财资金应与自己的劣后级资金共同承担股票账户被强制平仓的损失。

在无效后处理的问题上,《深圳指引》给出了一套相对较为完整的处理方式即:形式上敬重监管部门对场外配资交易的违法性认定,承认场外配资合同存在违反公共利益或者违反法律、行政法规规定的情形而无效,但在当事人责任的认定与损失分配方面尽可能维持配资合同约定的状态,对此类案件的处理具有一定借鉴意义。这种无效有效化处理的方式并不罕见,最高院在《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题》的说明第二条、《关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件具体应用法律若干问题》的说明第五条等司法说明中均实质性地采取了合同无效后有效化处理的方式。

2、平仓损失处理

《深圳指引》对此给出了相对较为清晰和可行的路径,即以融资需求方风险自负为主,配资企业过错归责为辅,合理分配风险。具体而言,包括以下几个方面:

(1)最简单的一种情形,合同结算期届满,配资账户中股票市值未触及合同约定的股票平仓线,配资需求方请求配资方按照合同约定返还保证金及投资收益的,人民法院应予支撑;

(2)配资合同一般都会约定预警线和平仓线,且约定了配资企业的强行平仓权利。当配资需求方作为担保品的股票账户市值下降到警戒线,配资需求方不能足额追加保证金,导致市值进一步下降到预先设置的平仓线时,配资企业有权按照合同约定强制平仓,配资需求方因资金发生的损失由其自己承担;

(3)因配资企业的过错导致配资需求方资金损失的扩大部分,由配资企业赔偿。HOMS等系统通常会在股票账户市值下降到平仓线附近时自动关闭配资需求方对账户的操作,少数情形下,配资企业也可能通过更改密码或其他方式,在未届平仓线时就提前剥夺了配资需求方对账户的使用权。若此时配资企业未及时平仓并导致配资需求方保证金的损失扩大,理应属于配资企业的过错,不应将此种情形下的损失交由配资需求方承担。

在股灾实践中,因为市场连环解锁杠杆导致的股市无限量下跌,“千股跌停”情形频发,导致大量触及平仓线的股票实际无法平仓,待跌停板重新打开可以卖出时,配资账户的股票市值已跌到平仓线以下。此时,配资方对于无法平仓并无过错,还存在如不可归责与一方原因的操作系统技术故障造成无法强制平仓时,配资企业也无须承担配资需求方的损失;

(4)穿仓损失,原则由配资企业自行承担。作为期货术语,“穿仓”指的是期货交易中客户权益为负值的风险状况,此时客户不仅保证金全部亏损,同时还倒欠期货企业。尽管场外配资不同于持牌的期货交易,但都采用了保证金杠杆交易的模式,故而也存在类似情况,即因股价快速下跌未及时平仓或无法平仓时,配资需求方保证金损失殆尽并造成配资企业自有资金损失。由于HOMS系统的介入,配资企业往往在平仓前已剥夺了配资需求方对账户的操作权限,穿仓损失通常是配资企业未按照合同约定平仓导致损失进一步扩大的结果,过错在配资企业一方,理因由其自行承担此项损失。

需要注意的是,穿仓损失除了配资企业未按约定平仓导致损失扩大之外,还存在因前述市场或不可归责于一方过错的系统技术故障导致的情形,此时,如何分配损失,《深圳指引》采取的方案是将该损失分配由配资企业自行承担,尽管此时配资企业可能并无过错,深圳指引的出发点可能在于:

1)从实践角度来说,不论在经验、财力、物力等方面,配资企业相对配资需求方一般处于强势状态,参照司法实践中,对违法金融交易中双方当事人的过错分配问题法院所一贯秉持的立场,即金融机构或类金融机构作为一方当事人时,其审慎、勤勉义务和过错程度较对方当事人为重;

2)既然配资合同已经按照违法或违反社会公众利益认定无效,在无效有效化处理的基本原则下和大部分情形仍然敬重合同约定处理的情形下,结合合同法第五十八条,由过错相对更重一些的配资企业承担这部分穿仓损失,属于法院对于细节的把控和调整,也是对商事交易效率和金融监管要求之间的一种平衡;

3)此种情况下的指引的潜台词可能是,在出现穿仓情况时,配资需求方除担保金损失殆尽外,往往已经陷入金融机构信贷、民间借贷等一系列连环债务危机,名下财产基本处于抵押质押、查封冻结等状态,经济困难,已无实际履行能力。如此时要求其赔偿配资企业损失,一是可能存在实行难的问题,有损司法公信力,二是可能存在维稳方面的压力。

对此,笔者认为指引虽然考虑到了实践中的具体情况,但仍存在不同意见:

1)此类穿仓损失,往往还存在配资企业和配资需求方事后以补充协议修改保证金比例和平仓条件的情况,以及可能存在类似于期货交易中的透支交易,配资企业是否允许配资需求方继续持仓及开仓交易的情形,或者双方是否同意保留持仓等不同情况。指引对此未加区分,虽然操作简单,方便了司法实践,但难免有失偏颇;

2)大量配资企业实质系通道和壳企业,所谓自有资金同样来源于银行配资、民间借贷等渠道,因此穿仓后,配资需求方所面临的情况同样会出现在很多配资企业身上,故而即便不考虑公平因素,此种归责方式或许也并不能达到指引可能希翼的目的。

3、其他细节问题

尽管证监会以非法经营证券业务为由,对三家分仓App企业进行了行政处罚,但《深圳指引》明确规定,如配资App的提供者仅提供系统分仓模式服务,融资方请求其赔偿损失或承担连带赔偿责任的,人民法院不予支撑。

又如,《深圳指引》规定,场外股票融资合同纠纷案件由商事审判业务部门审理。这也是从专业审理的角度出发,明确认定标准和裁判尺度的一种态度。

再如,指引还明确了场外配资纠纷可以在立案后由深圳证券期货业纠纷调解中心调解的机制。2016年5月25日,最高院和证监会发布《关于在全国部分地区开展证券期货纠纷多元化解机制试点工作》的通知,确定将在全国36个地区、相应级别人民法院和8家证券期货纠纷调解组织试点开展证券期货纠纷多元化解工作。

从实践角度出发,在证券期货领域,各类纠纷频繁发生且产生的原因多样且复杂,对于解决此类纠纷司法实践时间不长,经验不足,缺乏完备适用的相关法律文件,因此完全依靠司法诉讼手段来解决这些纠纷并非一种有效的办法。《深圳指引》的调解尝试实际上是最高院和证监会试点工作的先行,深圳证券期货业纠纷调解中心也是本次试点的8家证券期货纠纷调解组织之一,指引的前瞻性值得赞赏。

4、《深圳指引》有待完善之处

笔者认为,除了前述穿仓损失责任分配之外,深圳指引可能还有存在以下可以完善之处:

(1)从篇幅和内容上来看,指引相对较为单薄。作为实质上类似于期货的保证金杠杆交易,场外配资的具体法律适用很大程度上可以参考和借鉴最高院《关于审理期货纠纷案件若干问题》的规定、《关于审理期货纠纷案件若干问题的规定(二)》等相关司法说明,进一步完善如交易行为责任、透支交易责任、强行平仓责任等方面的具体认定和适用;

(2)指引虽然给场外配资贴上“让予担保”的标签,但并未就此展开。本文前述已经分析了“让予担保”在场外配资中适用尚存在制度和现实障碍,指引或许认为,和实践中券商融资融券、股票质押回购等业务相比,证监会、交易所和中证登已经以部门规章及各类规则、指引、指南等方式已经明确了相关业务中券商的强行平仓权,而场外配资仅凭合同约定尚不足以支撑配资企业的强行平仓权,需要借助“让与担保”的法理支撑。但在“让予担保”本身存在争议,司法实践中适用更是五花八门的情况下,是否有必要在场外配资中引入“让与担保”,以及引入后是否需要阐释其具体适用等问题,指引并未给出令人信服的回答。

对上述无效有效化处理的案例有:

(1)李纬与深圳利用投资管理有限企业合同纠纷一审民事判决书((2015)深福法民二初字第14251号),法院认为,虽涉案协议无效,但在合同无效后民事责任的处理上也应坚持原则上“无效合同按约定处理”,并结合合同的约定、当事人履约的情况、当事人的过错程度,公平合理划分民事责任。……至2015年9月16日原告账户中除已停牌的电广传媒及通葡股份外没有其他股票,其中现金资产为400704.17元。两停牌股票根据协议约定在复牌后,被告可马上对其进行平仓并清算操作账户,根据厦门国际信托有限企业提供的资料,原告持有的41000股电广传媒复牌后于2015年11月17日分两笔卖出分别为345939.69元、942872.64元,通葡股份于2015年10月23日卖出为832454.69元,则原告账户资金总额为2521971.19元(400704.17+942872.64+345939.69+832454.69)。扣除被告提供给原告的额度250万元后,余额为21971.19元。……故,被告应向原告返还剩余投资款金额为21971.19元,对原告过高部分的请求,本院不予支撑。

(2)孙成杰与深圳前海深金投资控股有限企业合同纠纷一审民事判决书((2015)深前法商初字第219号),法院认为,虽然涉案《投资合作协议》无效,但综合考虑到场外股票融资交易快速发展的市场背景、交易特征、当事人过错等情况,结合涉案合同已经实际履行和结算的事实,对于原告以自有保证金购买股票的相应价款18277元,原告有权诉请被告予以返还。

(3)余贤东与深圳中投复利资产管理有限企业合同纠纷一审民事判决书((2015)深前法商初字第169号),法院认为,本案双方当事人签订的《投资顾问协议》多处违反我国强制性禁止性法律规定,对此双方均有过错。依据我国《合同法》第五十六条、第五十八条的相关规定,无效合同自始无效,双方应返还财产,有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失,双方都有过错的,应当各自承担相应的责任。本案场外股票融资合同的签订有特定的市场背景,当事人民事责任的承担,应参考市场背景、交易特征、亏损因果关系及操作性等因素,并结合合同的约定、当事人履约的情况、当事人的过错程度予以综合考虑。

本案原、被告为履行本案合同分别投入100万元和300万元的资金,在本案纠纷产生前实际履行合同的3个多月中,本案配资账户的股票市值虽未触及合同约定的平仓线而未出现强制平仓情形,但该账户已出现亏损。因原告对相应亏损未提出诉讼请求,且该亏损由原告操作造成,可属于原告自行承担的范围,本院对此不予处理。目前该账户除配资方(被告)投入的300万元资金外,还剩余原告投入的保证金余额475472.26元(扣除被告已退的7万元),该笔资金本属于原告所有,被告应予返还。被告答辩主张依据本案合同4.1.2条应收取原告提前解除合同的罚金9万元,因合同无效本院不予支撑。原告对于已向被告支付的15.3万元收益未提起主张,本院不予处理。被告主张应按四个月而不是按实际履行天数收取投资收益,原告尚欠2.7万元,没有合法依据,本院不予支撑。

(4)前述已经提及的原告靖江市飞天投资有限企业与被告南京点金基金管理有限企业合同纠纷一案的民事判决书((2015)鼓商初字第2419号),法院认为,虽然双方签署的案涉合同被认定无效,但合同中关于当事人权利义务的安排及风险的负担仍反映了当事人的意思自治。……合同约定的违约责任为“应自协议期限届满之日起至账户证券资产变现之日止,按照同期银行贷款利率的四倍标准赔偿损失”,虽然合同无效,但该损失计算方法可以参照适用。点金企业通知飞天企业缴纳的时间为2015年9月2日,账户证券变现日期为2015年11月17日,故损失为59175.56元,该款应从点金企业返还款项中予以扣除。

值得注意的是,前三例判决均为深圳中院辖区内法院做出,而南京市鼓楼区法院的判决则实质性的参照了《深圳指引》的处理方式,“它山之石可以攻玉”的开放性态度值得肯定。

五、结语

对于场外配资这一新型纠纷,各地法院目前的定性和处理方式仍然是五花八门,从司法服务大局、稳定金融市场秩序的需求出发,也从司法公信力和法律统一适用的角度出发,笔者倾向认为,尽管仍存在可完善之处,《深圳指引》在金融监管和商事效率之间寻求适当平衡,在合理性和可行性层面对于实践仍有先行和借鉴意义。下一阶段,最高院如能通过引导性案例、司法说明等方式对《深圳指引》予以肯定、吸取及完善,或联合证监会出台具体纪要引导审判实践,结合证券期货纠纷多元化调解机制的推进,将对此类纠纷的处理的规范统一具有直接促进作用。

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期货 配资 诉讼案例:一个秒杀司法考试题的场外配资案例,实战中应如何处理?

谢邀!我有处理这种案子的经验,分享一下思路供大家参考。

题主的问题核心有两个,融资方(A企业)如何诉,和法院怎么判?这两个问题某种意义上是统一的,因为如果我是A企业的代理律师的话,我会选择法院最好判的方式去诉。

我在另外一个问题下答过怎么分析案件制定策略(传送门:律师接到一个案子后,如何研究案情,制定合适的办案策略? - 牧心的回答),就按这三步来分析题主这个案子,哪三步就不再啰嗦了。

题主给的信息来看,A企业就是想要挽回损失,和B企业之间是一场零和博弈,从商业上目前看不出有更优方案,所以分析的重点放在第二步和第三步。

场外配资案子,融资方和配资方的法律关系可以有很多种定性。就题主所述的案子,比较可能的有三种定性:借贷关系、委托理财关系和场外股票融资合同法律关系。我个人倾向于确认场外配资案子中的法律关系为场外股票融资合同法律关系或概括为合同关系(无名合同),现实中诞生了新的法律关系,采取掩耳盗铃(避而不谈)或刻舟求剑(强行定性为借贷或委托理财)都是不可取的,正视它才是正确态度。但不管怎么定性,双方都是合同关系。

合同关系下,A企业要挽回损失,大体有两个诉的方向:
1.主张《投资顾问协议》有效,具体又可分为:
1.1追究B企业的违约责任,要求赔偿损失(题主没提到违约金);
1.2要求解除《投资顾问协议》,请求赔偿损失,恢复原状或采取其他补救措施。
2.主张《投资顾问协议》无效,要求返还财产,赔偿损失。

其他还有一些诉的思路,就不展开了,单从上述思路来分析筛选一下。

思路1.1

从题目描述来看,B企业可能的违约行为主要是2015年9月关闭虚拟账户和平仓。为什么是违约呢,因为除非把政府的处罚约定为不可抗力,否则行政行为和民事行为是相互独立的,政府的处罚并不是违约的免责事由。更何况,题目说的是“拟对B企业做出行政处罚”,并不是已做出了行政处罚,B是“惮于证监会处罚”做出了违约行为。

所以主张B企业违约,要求其承担违约责任是站得住的。但思路1.1的难点在于损失如何计算,这方面题主给的信息不够,比如平仓时的账户净值是多少?

思路1.2

思路1.2实际有两种请求权基础可以主张,一种是《合同法》94条关于法定解除权的规定,另一种是《合同法说明(二)26条关于情势变更的规定。

其中情势变更的规则更像是B企业的一个抗辩理由,可能正中了B企业的下怀,从法院的角度,适用情势变更也是需要极其慎重的一件事。所以不推荐。

用法定解除权的规则相对稳妥一些,因为对法官来说,他审判的重点是B企业是否有重大违约这种事实问题。但主张行使法定解除权对A企业来说,比较难取舍的是主张恢复原状返还6500万,还是主张采取其他补救措施。如果法院允许,用替代性诉讼请求会把风险最小化。

思路2

如果采用思路2,A企业有很多理由可以用,例如B企业违反《证券法》关于证券业务需审批才能经营的规定,违反《证券法》、《证券企业监督管理条例》关于账户实名制的规定,属于超范围经营(因而按照《合同法说明(一)》其签订的合同因此无效),侵害了社会公共利益(场外配资与股灾的关系大家有目共睹)。

如果认为案件的法律关系是委托理财,还有一个无效的理由可以主张,即保底条款违反了委托代理法律关系的基本原则。

然而,这些无效的理由都有隔靴搔痒之感。更重要的是,让法官去判断场外配资合同是无效还是有效,实际上把法官推到了非常敏感的风口浪尖。想到判决后某媒体可能会来个报道《XX法院判定场外配资无效》或《XX法院判定场外配资有效》,法官是不是会后背发凉?当然有人会说,场外配资的案子法院也判了不少了,判定无效或是有效市场应该都能接受。但我的看法是,并不是所有法院都敢像深圳中院那样明确说“场外股票融资合同属于《中华人民共和国合同法》第五十二条第(四〉、(五)项规定的情形,应当认定为无效合同。”何况这个《广东省深圳市中级人民法院关于审理场外股票融资合同纠纷案件的裁判指引》还只是个表面上不公开的内部裁判指引。

总而言之,用思路2可能是个All or Nothing的赌徒选择,如果你赌法院敢于放卫星明确认定场外配资合同无效,也可以试一试。我个人认为,相比思路2让法官对一种非常普遍的市场操作做无效认定,还是让法官淡化效力判断重点判断个案中是否存在重大违约这种事实问题更容易被法官接受。

最后关于法院怎么判,这首先得看A企业怎么诉。现实中,怎么判的都有。

成也是药败也是药,诉讼案缠身的强生,这个财报季会好过吗?

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